Von Christian Koller
(Diese Urteilsbesprechung wurde in leicht abgeänderter Form in der NZZ vom 28. November 2011 publiziert)
Im kürzlich publizierten Entscheid 4A_266/2010 hat das Bundesgericht den Anspruch einer Pensionskasse auf Herausgabe von Retrozessionen trotz gegenteiliger Abrede geschützt hat. Ein fürsorgliches Gericht behandelt institutionelle Anleger dabei wie Kleinkunden.
1. Sachverhalt
Die Fakten: Eine Pensionskasse beauftragte zwischen 1996 und 2006 einen externen Asset-Manager mit der Verwaltung des Vermögens. Als jährliche Verwaltungsgebühr wurden 0,5% des Depotwertes vereinbart. Die Retrozessionen, kurz “Retros” genannt, sollten vollumfänglich dem Verwalter zustehen. Retros sind primär Vergütungen von Transaktions- und Depotgebühren, welche Depotbanken einem Vermögensverwalter zukommen lassen, nachdem diese zuvor dem Kunden belastet worden sind. Aus der Vereinbarung ging zudem hervor, dass die Transaktionskosten (Courtagen der Depotbank) jeweils 0,5% pro Abrechnung betragen. Wie sich im erstinstanzlichen Verfahren herausstellte, leitete die Depotbank dem Vermögensverwalter davon rund 80% (insgesamt rund 3,5 Mio. Fr.) weiter. Ausserdem kassierte er von der Depotbank 119 000 Fr. aus den Kunden belasteten Depotgebühren.
2. Der Entscheid
Soweit ersichtlich belief sich die Gesamtvergütung des Vermögensverwalters etwa auf 0,8% bis 0,9% des Depotwertes pro Jahr, was angesichts der verwalteten Gelder von etwa 100 Mio. Fr. ein sicher stattliches Honorar ist. Im Jahr 2007 klagte die Pensionskasse auf Herausgabe der Retros und erhielt vom Bundesgericht letztlich auf der ganzen Linie recht.
Der Entscheid hat eine bewegte juristische Vorgeschichte: In einem Urteil aus dem Jahr 2006 hielt das höchste Schweizer Gericht fest, dass Retrozessionen dem Kunden gehören, sofern dieser gegenüber dem Vermögensverwalter nicht auf die Ablieferung verzichtet. Der Verzicht sei allerdings nur gültig, wenn der Kunde über die zu erwartenden Retrozessionen „vollständig und wahrheitsgetreu“ informiert gewesen sei. Diese besonderen Voraussetzungen an einen gültigen Verzicht seien der „Fremdnützigkeit“ des Auftrags geschuldet, der zutreffenden Vorstellung also, ein Beauftragter habe zu allererst die Interessen seines Auftraggebers zu vertreten. Daraus ergibt sich auch eine Offenlegungspflicht allfälliger Interessenkonflikte, wie sie durch die Einbehaltung von Retrozessionen begründet werden können. Dieses höchstinstanzliche Urteil fand wegen seiner praktischen Relevanz starke Beachtung. Es löste auch bei Juristen grosses Echo aus, weil es mindestens so viele Fragen unbeantwortet liess, wie es klärte. Zwecks Ergründung verlässlicher Anleitungen für die Zukunft sezierten daraufhin Scharen von Rechtsgelehrten Satz für Satz des Lausanner Orakelspruchs.
In (teilweiser) Würdigung der verschiedenen Auffassungen kam das Bundesgericht in seinem neuen Retrozessionen-Entscheid zum Schluss, dass der Kunde die Parameter kennen müsse, die zur Berechnung des Gesamtbetrags der Retros notwendig sind. Er müsse die Grössenordnung der zu erwartenden Rückvergütungen kennen, wobei diesem Erfordernis Genüge getan sei, wenn die Höhe der künftigen Rückvergütungen in einer prozentualen Bandbreite des verwalteten Vermögens angegeben werde. Da der Pensionskasse im vorliegenden Fall die massgebenden Berechnungsparameter nicht offengelegt worden seien, habe sie auf deren Ablieferung nicht gültig verzichtet.
3. Kurzbeurteilung
a) Ungenügende Differenzierung des Bundesgerichts
Dazu ist Folgendes zu bemerken: Die Höhe der Courtagen (0,5% pro Transaktion) war von Anfang an bekannt. Die Multiplikation dieses Satzes mit dem voraussichtlichen Transaktionsvolumen ergibt den Höchstbetrag der vom Verwalter einbehaltenen Retros aus den Transaktionsgebühren. Eine Umrechnung auf den Depotwert ergibt sodann die prozentuale Bandbreite, deren Kenntnis für einen gültigen Verzicht genügen sollte. Dem Entscheid kann nun entnommen werden, dass sich der Verwalter gegenüber der Pensionskasse zur ungefähren Häufigkeit der Transaktionen hätte äussern müssen. Dem wäre beizupflichten, wenn die Vorsorgeeinrichtung tatsächlich ein entsprechendes Informationsbedürfnis gehabt hätte. Davon musste im vorliegenden Fall aber nicht ausgegangen werden, da die entsprechenden Erfahrungswerte, welche ein Retrozessionen einbehaltender Vermögensverwalter schliesslich auch seiner eigenen Honorarkalkulation zugrunde legt, zwar nicht einem Durchschnittskunden, wohl aber einem institutionellen Anleger aufgrund seiner Erfahrung mit derlei Geschäften bekannt sind oder bekannt sein müssten. Das Bundesgericht hat zwar festgehalten, dass der Grad der Aufklärung des Kunden von dessen Erfahrung abhänge, diese Erkenntnis aber nicht umgesetzt. Sodann entband es den Kunden implizit von jeglicher Pflicht nachzufragen. Dies wäre angesichts der Erfahrung der Pensionskasse durchaus angezeigt gewesen. Das Nicht-Einholen der Erkundigung lässt nun den Herausgabeanspruch treuwidrig und daher nicht schützenswert erscheinen. Letztlich hat das Bundesgericht der Pensionskasse mit Bezug auf die Retros aus Courtagen somit das gleiche Fürsorgeprogramm angedeihen lassen wie einem Kleinsparer.
b) Vertragsanpassung als sachgerechte Lösung
Falls ein Verzicht auf Weiterleitung von Retrozessionen nicht den Anforderungen der nun präzisierten Gerichtspraxis entspricht, muss der Verwalter die Retros an den Kunden herausgeben; sonst soll der Vermögensverwaltungsvertrag nach verbreiteter Auffassung unverändert Bestand haben. Dies erscheint in der Regel jedoch nicht als sachgerechte Lösung, da Vermögensverwalter ohne Rückvergütungen üblicherweise ein höheres Verwaltungshonorar verlangen. Die Kunden sind mit der Einbehaltung der Rückvergütungen oft aus psychologischen Gründen einverstanden, weil dadurch die Verwaltungsgebühr auf dem Papier geringer erscheint und sie es als Verdienst des Verwalters betrachten, wenn dieser mit der Depotbank für ihn günstige Retrozessionsvereinbarungen aushandeln kann, was ihnen im Normalfall nicht gelingen wird. Retros erlauben es den Verwaltern also, tiefere Festhonorare zu belasten. Dies wurde im besprochenen Entscheid auch vom Bundesgericht festgestellt, wonach “im Vermögensverwaltungsgeschäft ohne Rückvergütungen anstelle der indirekten Kosten höhere direkte Kosten in Form von Honoraren anfallen und der Ertrag [des Verwalters] somit letztendlich gleich bleibt“. Entsprechend sollte der Vermögensverwaltungsvertrag nicht einfach ohne den ungültigen Verzicht gelten, sondern so angepasst werden, als wenn die Parteien die Weiterleitung der Retros vereinbart hätten – was in der Regel zu einer Erhöhung des Verwaltungshonorars führen dürfte.
c) Fazit
Das Urteil bringt in vielen Belangen Klarheit, differenziert aber ungenügend zwischen unterschiedlichen Kundensegmenten und den danach abzustufenden Informationspflichten eines Vermögensverwalters. Vielleicht atmet der Entscheid bereits den Geist der 2011 revidierten Verordnung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2), welche verlangt, dass Retrozessionen zwingend der Vorsorgeeinrichtung zukommen müssen.
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